De appellationibus libri II

Libro I

F. 1 - D. 49.1.2

Le parti in età severiana, accanto alla possibilità di presentare un appello scritto (libellos ap­pellatorios dare), avevano la facoltà di proporlo oralmente (voce appellare), limitandosi a pro­nunziare la parola ‘appello’ e a precisare l’autorità superiore della quale si richiedeva l’intervento^[439].

Nell’ipotesi di appello orale la volontà di proporre appello doveva esssere registrata nei protocolli ufficiali della causa (acta)^[443]. L’affermazione di Macro trova conferma in un fram- mento di Marciano, tratto dal I libro de appellationibus^[444], in cui si introduce un elemento ulte­riore, viene precisato che l’appello orale deve essere proposto tassativamente nello stesso giorno (ipso die) in cui viene pronunciata la decisione giudiziale^[445].

È evidente che a colui che avesse proposto appello orale fosse consentito di precisare la controparte, l’oggetto dell’impugnazione e i suoi motivi, ma in questo caso sorgeva la difficoltà di un’immediata definizione degli stessi, nonchĂ© di una loro fedele registra­zione: per queste difficoltà l’appello orale fu quasi del tutto sostituito dall’appello scritto, rimanendo la prima forma utilizzabile solo nelle controversie di più agevole so­luzione^[446].

F. 2 - D. 49.1.4pr.-1

In apertura di frammento viene affermato il principio generale vigente in età severiana^[447], che esclude l’appellabilità degli atti meramente esecutivi^[448].

Macro individuerebbe due categorie di esecutori della sentenza, in considerazione del fatto che siano muniti o meno della facoltà di interpretarla: solo gli atti esecutivi che presentino ca­rattere decisorio sono appellabili¹³. L’appellabilità, subordinata al fatto che gli atti esecutivi presuppongano un’interpretazione della sentenza da eseguire, mira a scongiurare il rischio di un rallentamento dell’attività processuale a seguito di appelli ab exsecutore immotivati: essi non dovevano diventare «un surrogato dell’appello contro la sentenza posta in esecuzione»¹⁴.

F 3 - D. 49.1.4.2-5

Viene esaminata la problematica relativa alla legittimazione all’appello¹⁵. In forza del principio generale la possibilità di proporre appello è subordinata alla sussistenza di un interesse a far ri­formare una precedente decisione giudiziale: una sentenza può, pertanto, pregiudicare diritti anche di soggetti che non siano stati parti nel giudizio in riferimento al quale si propone appello¹⁶.

La facoltà di proporre appello in primo luogo va riconosciuta al titolare del rapporto so­stanziale, dedotto di persona in giudizio o difeso attraverso altri (qui per procuratorem exper­tus)¹⁷, se il procuratore non abbia egli stesso impugnato la decisione¹⁸. Il titolare del rapporto

121-122; Litewski 1966, 235 ss. e 316; Litewski 1974, 241 ss. e 300; Litewski 1982, 71; Fournier 2010, 524 nt. 81; Minale 2017, 104-105. Per altro verso, Talamanca 176, 199 nt. 279, ravvisa nel passo, ed in particolare nel riferi­mento al praeses provinciae e al procurator Caesaris, un indizio del fatto che l’attenzione del giurista sia rivolta al contesto provinciale: a ciò non osterebbe la presenza della congiunzione aut, dal momento che essa non viene utilizzata da Macro ai fini di una contrapposizione; cfr.

¹³ Raggi 1961, 122 ss., ricorda che nell’esecuzione delle sentenze il giudice era solito avvalersi di ausiliari (ap­paritores), i quali provvedevano alle operazioni materiali, senza che, peraltro, fosse esclusa una certa discrezionalità nel compimento di tali attività: in ogni caso le attività da essi poste in essere prescindevano da ogni valutazione della sentenza, basandosi sul decretum del magistrato e sulle eventuali istruzioni loro impartite; v. al riguardo le osservazioni di Amelotti 1962, 323-324 (= Amelotti 1996, 973-974). Sugli apparitores, v. Mommsen 1848, 1 ss.; Mommsen 1887.I, 332 ss.; Humbert 1881, 327-328; De Ruggiero 1895b, 522 ss.; Habel 1895, 191 ss.; Düll 1943, 393 ss.; Coli 1957, 719 ss.; Purcell 1983, 125 ss.; Fuhrmann 2012, 62 ss.

¹⁴ Così Raggi 1961, 125 e 148-149, per il quale, nel passaggio compreso tra ita tamen e interpretatum sit, Macro evidenziava la necessità di evitare che con l’appello ab esecutore si riaprisse la questione già definita nel merito.

¹⁵ Orestano 1953, 297, rileva che alcuni giuristi di età severiana concepivano la possibilità di proporre appello come un vero e proprio “diritto soggettivo”, garantito dall’ordinamento: Macro definiva facultas appellanti (cfr. D. 49.1.4.3) il diritto di rivolgersi ad un organo giudicante superiore per ottenere una nuova pronuncia su ciò che aveva formato oggetto di una precedente decisione.

¹⁶ Sulla scorta del passo di Macro e di D. 49.5.1pr., Ulp. 29 ad ed., secondo Betti 1922, 47, sarebbe sufficiente ai fini della legittimazione all’appello l’«essere giuridicamente interessato ad eliminare la soccombenza di una delle parti»; v anche Orestano 1953, 300 ss., il quale esclude, però, ogni applicazione estrema di tale principio; Siila 2008, 190 nt.

¹⁷ Lenel 1889.I, 561 nt. 2, proponeva di correggere per procuratorem in per cognitorem procuratoremve; per Betti 1922, 47 ss., nella fattispecie prospettata da Macro doveva trattarsi necessariamente di un procuratorpraesentis: di­versamente il dominus non subirebbe gli effetti della cosa giudicata (victus); mentre Orestano 1953, 327 nt. 1, ritiene che Macro prendesse in esame solo il caso del cognitor, per il fatto che il giurista riferiva il victus solo al dominus.

¹⁸ Orestano 1953, 302 ss., dà risalto al fatto che nella concezione processuale romana era considerata ‘parte’ non solo colui che era sia titolare del rapporto giuridico dedotto in giudizio sia parte processuale, ma anche colui che si era costituito in giudizio per la tutela di un diritto altrui: le due diverse fattispecie erano individuate dalla contrapposizione tra agere nostro nomine e agere alieno nomine; v anche Litewski 1967, 303 ss. e 331; Nasti 2006, 95­96. Nel primo caso il soggetto legittimato a proporre appello poteva esercitare tale facoltà nel termine di 2 giorni (biduum), nel secondo caso in quello di 3 giorni (triduum): l’allungamento del temine si giustificava, probabilmente, sostanziale avrebbe dovuto, comunque, rispettare i termini previsti per l’appello: essendo in causa propria, esso doveva essere proposto nel biduum¹⁹.

Affermato il principio generale, sono indicate alcune fattispecie per le quali è ammissibile l’appello proposto da un terzo: l’avverbio item posto in apertura del § 3 introdurrebbe, infatti, tre fattispecie finalizzate ad esplicitare il principio affermato nel § 2²⁰. La prima fattispecie è quella in cui viene riconosciuta la facoltà di impugnare al garante (auctor), nel caso in cui il compratore chiamato in giudizio avesse subito l’evizione, e non avesse egli stesso proposto appello²¹; di contro, doveva essere riconosciuta analoga facoltà al compratore nel caso in cui il venditore soccombente, che non aveva proposto appello, fosse insolvente, ovvero nel caso in cui avesse agito in modo tale da soccombere in giudizio.

Con il richiamo esplicito a una costituzione imperiale²³ viene consentito al creditore pi- gnoratizio di surrogarsi, come se egli stesso avesse proposto l’impugnazione, al debitore che era stato parte in giudizio di primo grado, era risultato soccombente e aveva proposto appello senza aver fedelmente assunto la difesa. Viene, dunque, sancito il principio generale (statutum est) che al creditore assente non possa derivare nessun pregiudizio.

Il paragrafo ha ricevuto contrastanti letture: da un lato, si è sostenuto che Macro prendesse in considerazione il caso in cui il creditore avesse tollerato che il debitore, erroneamente ri­tenuto ancora possessore della res pignorata e rivendicata da un terzo, assumesse la parte di convenuto senza che venisse eccepito il difetto di legittimazione passiva²⁴; dall’altro si è rite­nuto, invece, che il debitore agisse in un giudizio di rivendica in qualità di attore²⁵. Se si opta per la necessità di una più approfondita valutazione, essendo in gioco interessi altrui, nonchĂ© per la necessità del cognitor o del procurator di confrontarsi con il titolare del rapporto sostanziale in merito alla soluzione da adottare, v. Orestano 1953, 310.

¹⁹ Così Orestano 1953, 327, il quale fa presente, peraltro, che per l’appello del cognitor o del procurator era pre­visto il triduum, con conseguente rischio di decadenza nel caso in cui il titolare del rapporto avesse fatto affida­mento sull’intervento del suo rappresentante; v. anche Pergami 2000, 283-284.

²⁰ Così Orestano 1953, 333; Minale 2017, 70.

²¹ Betti 1922, 49 e 164-165; Orestano 1953, 329; Litewski 1967, 340-341.

²² Betti 1922, 114-115; Siber 1947, 25; De Marini Avonzo 1967, 361 nt. 98.

²³ Gualandi 1963, 304 e 357. Orestano 1953, 332 nt. 2, ritiene probabile che Macro avesse riportato il testo del provvedimento imperiale, testo che sarebbe stato poi omesso nei Digesta; v. anche Litewski 1967, 342 nt. 147. Secondo Marrone 1955, 410 ss., con l’espressione itaque ita constitutum si farebbe, invece, riferimento ad interventi della cancelleria imperiale successivi a C. 8.13(14).5, Imp. Antoninus A. Domitio, una costituzione di Caracalla del 212 d.C., che sembrerebbe aver esteso al creditore pignoratizio gli effetti di una sentenza sfavo­revole al debitore rivendicante, salvo il caso di una collusione tra quest’ultimo e il possessore della res costituita in pegno, nonchĂ© quello in cui, per effetto di una praescriptio proposta con successo, il giudice non si fosse pronunciato sul merito: le costituzioni successive avrebbero, pertanto, esteso l’ambito di applicazione del provvedimento di Caracalla, generalizzando il principio in forza del quale il creditore pignoratizio non era pregiudicato dalla sentenza di rivendica sfavorevole al debitore; v. al riguardo, però, le obiezioni di Ziliotto 2014, 5 ss. nt. 3.

²⁴ Orestano 1953, 332, ipotizza che, come in D. 42.1.63, il creditore pignoratizio avesse tollerato la lite di ri­vendica proposta contro il debitore non legittimato: ritenendo, così, che il giurista prospettasse un caso analogo a quello che avrebbe poi trattato nel II libro, cfr. D. 42.1.63, su cui v. infra.

²⁵ Così Marrone 1955, 442-443, per il quale il debitore parteciperebbe al giudizio in qualità di attore. Ziliotto 2014, 52-53, in considerazione del fatto che Macro non distingue tra creditore assente sciens e creditore assente ignorans, ma si limita a precisare che al creditore assente non debba derivare nessun pregiudizio, ritiene che la per la prima interpretazione, si dovrebbe giungere ad una sostanziale equiparazione del cri­terio dell’absentia creditoris e di quello della scientia, elaborato da Macro nel II libro de appel­lationibus, in forza del quale la sentenza sfavorevole al debitore, convenuto in un giudizio di rivendica, sarebbe opponibile al creditore solo nel caso di conoscenza della lite e di accetta­zione di conduzione della stessa da parte del debitore²⁶; se si accetta la seconda interpreta­zione, la sentenza sfavorevole al debitore sarebbe, invece, opponibile al creditore solo se questi fosse intervenuto nella lite²⁷. Un argomento a favore della seconda ipotesi potrebbe essere rappresentato proprio dall’espressione introduttiva del paragrafo (idque ita constitutum est), espressione che evidenzia una stretta analogia, sotto il profilo del regime giuridico, con la fattispecie considerata immediatamente prima, nella quale il venditore, obbligato per evi­zione, compare come attore.

Nel § 5 viene, infine, sollevato il quesito se al procuratore, soccombente nel giudizio in­staurato per conto del titolare del rapporto giuridico controverso, sia consentito proporre a sua volta appello tramite un procuratore, in considerazione del principio generale che vieta ad un procuratore di nominare un altro procuratore per la situazione giuridica dedotta in giudizio. Il giurista risolve il quesito in senso positivo, superando l’ostacolo posto dalla regola generale, in quanto il procurator, a seguito della litis contestatio²⁸, diventa dominus litis²⁹. Con meminisse oportet Macro richiama, evidentemente, un principio consolidato, rientrante tra le regole vulgo dictae³⁰: il giurista avrebbe fatto propria, esplicitandola, una dottrina già in pre-

fattispecie presa in esame fosse, invece, quella del debitore che avesse preso parte alla lite di rivendica in qualità di attore legittimato. Poco netta, infine, la posizione di Betti 1922, 37, 48, 88-89, 300-301, che propende per la qualità di convenuto del debitore, per poi utilizzare il passo per affermare che il mancato intervento non può pregiudicare il creditore nel caso in cui l'oppignorante sia l'attore e, dunque, legittimato attivo alla rivendica, v Betti 1922, 327.

²⁶ Orestano 1953, 332 nt. 1.

²⁷ Ziliotto 2014, 8 nt. 5.

²⁸ In realtà nel testo, come ha rilevato Marrone 2009, 273 (= Marrone 2010, 203-204), si prendeva in conside­razione non un giudizio nella fase successiva alla litis contestatio, ma uno già concluso: conseguentemente, il pro­curator, dominus litis in ragione della litis contestatio, avrebbe perduto tale qualifica a seguito della sentenza. Macro, però, sulla base degli effetti sospensivi della sentenza impugnata, poneva sullo stesso piano una lite contestata, ed ancora in corso, e quella già decisa ma ancora appellabile.

²⁹ Betti 1922, 353; Litewski 1967, 351-352. Marrone 2009, 258 (= Marrone 2010, 187), rileva che D. 49.1.4.5. è l'unico testo giurisprudenziale - ma appare sostanzialmente coincidente con esso D. 44.4.11pr., Nerat. 4 membr. - in cui il dominus litis è il procurator, dal momento che nel linguaggio giuridico con l'espressione si indica gene­ralmente il soggetto per il quale altri agisce in sua vece. Il procurator che agisce alieno nomime è detto dominus litis anche in due costituzioni di IV sec.: C. 2.12(13).22, Constantinus A. ad Bassum pu., (319 d.C.); C.Th. 2.12.1 (= C. 2.12(13).23), Iuianus A. Secundopp., (363 d.C.). Per altro verso, Nasti 2006, 100 nt. 151, in merito al termine utile per l'appello, ritiene senza alcun dubbio che in questo caso fosse previsto il limite del biduum, optando, pertanto, per un'intepretazione più decisa rispetto a quella già prospettata da Orestano 1953, 314, il quale riteneva più pro­babile il biduum, al fine di evitare frodi, nel senso che, a seguito di scadenza del termine di due giorni, si sarebbe potuto rimediare mediante un appello proposto da un procurator.

³⁰ Beseler 1910, 57; Beseler 1925, 487, considerava l'intero passaggio da sed meminisse a et ideo risultato di glosse esplicative, precipitate nel testo, o di aggiunte compilatorie e ne proponeva l'espunzione, con la seguente lettura: videamus, quia constat procuratorem alium procuratorem facere non posse. et per procuratorem appellare potest. Diversamente Orestano 1953, 314 nt. 1, il quale giudica non alterata la sostanza del testo; Marrone 2009, 269 e nt. 36 (= Marrone 2010, 199 e nt. 36), accet­tando il testo tradito, ipotizza che si facesse riferimento ad una regola vulgo dicta sulla base del confronto con D. 17.1.8.3, Ulp. 31 ad ed.

dendenza affermata Nerazio^[451] e poi portata a pieno compimento da altri giuristi, che non è possibile individuare e dai quali Macro deve aver attinto^[452].

F. 4 - D. 49.4.2

Il frammento nella ricostruzione di Lenel è collocato, insieme a D. 49.5.4, sotto la rubrica ‘quando appellandum sit’, cioè quella relativa ai termini di proposizione dell’appello. Come si è in precedenza affermato, il termine per appellare è brevissimo di due giorni (biduum) o di tre giorni (triduum) a seconda che si agisca nostro nomine o alieno nomine^[453].

Nel principium, in relazione alla fattispecie, in cui un procurator^[454], soccombente in primo grado, ha proposto appello e l’impugnazione è stata respinta, viene sollevato il dubbio se un nuovo appello da questi proposto debba essere considerato nel proprio interesse (in causa propria) o in nome altrui (alieno nomine). La questione sorge in considerazione del fatto che con la seconda impugnazione il procurator mira a scongiurare gli effetti sfavorevoli, derivanti dalla soccombenza, circostanza questa che può indurre a pensare che il procurator possa agire per un interesse proprio^[455]. La soluzione offerta dal giurista si fonda sul presupposto che, se un soggetto partecipa ad un giudizio alieno nomine, la sua posizione processuale rimane tale in qualunque grado: di conseguenza, il termine per proporre appello è di tre giorni (triduum), e non di due (biduum)^[456].

Nel § 1 viene esaminata una differente fattispecie, nella quale colui che agisce in appello non è stato parte processuale nel giudizio di primo grado^[457]: chi interviene solo in un giudizio di appello manifesta evidentemente un interesse, che lo pone nella posizione di chi appella suo nomine e, di conseguenza, l’appello deve essere proposto nel termine di due giorni^[458]. La risposta che dà Macro (videamus) è nel senso che l’appello da parte di persona, diversa da quella che è stata parte nel precedente giudizio, si fonda esclusivamente sul suo interesse a vedere riformata una sentenza relativa ad un giudizio che non lo ha visto parte. Sostenere, di contro, la possibilità di una proposizione dell’appello nel termine più lungo, avrebbe com­portato l’inammissibilità dell'impugnazione, in base al principio generale che non consente di proporre appello in una causa altrui a chi non è stato parte del giudizio^[459].

Nei §§ 2 e 3 il quesito relativo al termine (di due o tre giorni) è posto con riguardo alle ipotesi dell’appello proposto dal pater a vantaggio del figlio in una causa di ingenuitas, in cui questi fosse risultato soccombente e avesse omesso di impugnare la sentenza, e dell’appello proposto a favore di un condannato a morte^[460] da parte di una persona a lui vicina (persona necessaria)^[461]. Nel primo caso l’ammissibilità dell’appello è subordinata al fatto che il pater di­mostri che il figlio sia ancora sotto la propria potestas, circostanza questa necessaria per la sussistenza di un suo interesse ad appellare^[462]: di conseguenza, una volta provata la sussistenza del requisito, il termine per l’appello sarà di due giorni, come se il padre appellasse in propria causa^[463].

Con riferimento al secondo caso, viene riportato il quesito se per l’appello, proposto dal necessarius^[464] in luogo di un condannato a morte in primo grado, sia previsto il termine di tre giorni, quesito che Paolo, sia pure dubitativamente, sembrerebbe risolvere in senso positivo^[465]. Anche in questo caso Macro, però, opta per il biduum, in considerazione dell’interesse invocato che pone il necessarius appellante in una posizione analoga a chi appella in propria, causa. La so-

luzione del giurista si presenta decisa^[466], quasi il punto di arrivo di un processo di razionalizza­zione dell’istituto dell’appello: si sarebbe passati dalla posizione di Ulpiano, verosimilmente favorevole al triduum, a quella più dubbiosa di Paolo e, infine, a quella restrittiva di Macro^[467].

F. 5. - D. 49.5.4

Il passo, che come già anticipato viene collocato, secondo la ricostruzione di Lenel, sotto la rubrica ‘quando appellandum sit’, è connesso con le problematiche dell’appello ante sententiam.

Di regola, oggetto di un giudizio d’appello può essere solo una decisione definitiva; nella fattispecie presa in esame dal giurista, invece, una parte, all’inizio o in corso di giudizio, dopo aver presentato un libello, pretende che, in attesa del rescritto, lo svolgimento del giudizio venga sospeso^[468]. Dal momento che la richiesta non è stata accolta, il richiedente ha proposto appello: l’appello non deve essere accolto per un espresso divieto di costituzioni imperiali^[469].

Il giurista sembra alludere ad una pluralità di interventi della cancelleria, che disponevano il divieto di appello ante sententiam in tutti i casi in cui fosse evidente l’intento dilatorio delle parti^[470]: probabilmente in età severiana, forse proprio negli ultimi anni di attività di Severo Alessandro, l’appello ante sententiam sarebbe stato espressamente vietato^[471].

Il passo va letto, dunque, nella prospettiva di evitare interferenze tra decisione imperiale, a seguito di una supplicatio al principe, e provvedimenti del giudice naturale^[472]: del resto, è stato evi­denziato^[473] che l’opinione di Macro non si discosterebbe dalla ratio ispiratrice di una costituzione di Severo Alessandro^[474]. Si tratterebbe di un rescritto, successivo a una supplicatio, in cui viene affermato che, se è stata pronunciata la decisione da parte del governatore provinciale, non rileva quanto stabilito con decreto, dal momento che non è stata impugnata la decisione definitiva: non si escludeva, pertanto, la possibilità di presentare una supplicatio al princeps, ma di avvelersi di un rescritto successivo ad una sentenza contraria, salvo che contro di essa fosse stato proposto appello^[475].

F 6 - D. 2.8.15

Nella ricostruzione di Lenel il passo è stato posto sotto il titolo de cautionibus^[476], e dai compilatori fu collocato, insieme a D. 36.3.5.1, Pap. 28 quaest., l’altro frammento che fa riferimento alle cau­tiones, al di fuori dei titoli relativi all’appello: il frammento di Macro è riportato sotto il titolo ‘qui satisdare cogantur vel iurato promittant vel suae promissioni comminantur (D. 2.8), quello di Pa­piniano sotto il titolo ‘ut legatorum seu fideicommissorum servandorum causa caveatur (D. 36.3)^[477].

Le uniche informazioni sul regime delle cautiones in materia di appello durante il princi­pato si possono dedurre dalle Pauli Sententiae^[478], in cui si precisa che entro cinque giorni dal rilascio delle litterae dimissoriae da parte del giudice a quo l’appellante doveva prestare una cautio^[479] pari ad un terzo del valore della controversia^[480], al fine di garantire il pagamento del­l’eventuale poena appellationis^[481].

Il testo tradito, non esente dal sospetto di manipolazioni^[482], molto poco dice sul rapporto tra cautio e appello. Macro, infatti, si limita a richiamare la disposizione^[483] che esenta dalla prestazione della cautio i possessori di beni immobili. Affermato il principio generale^[484], il giurista esplicita (§§ 1-5) tutti i casi in cui spetta la qualità di possessore ai fini dell’esenzione dalla cauzione: il proprietario, totale o parziale, di un bene immobile sito in città o in cam­pagna; il conduttore di fondi di comunità cittadina^[485]; il nudo proprietario, mentre, in con­formità a quanto affermato da Ulpiano^[486], non è possessore l’usufruttuario; non è possessore neppure il creditore pignoratizio^[487], abbia o meno nella propria disponibilità il bene concesso a garanzia del credito^[488]; sono possessori il marito e la moglie del fondo oggetto della dote^[489]; non è, invece, possessore di un fondo colui che è legittimato a rivendicarlo; sono conside­rati, infine, possessori i tutori, sia nel caso che posseggano direttamente sia che posseggano i pupilli e, nel caso di pluralità di tutori, anche se uno solo di essi abbia la disponibilità del bene^[490]. Dal testo di Macro si evince che la qualifica di possessore spetta indubbiamente al pro­prietario, anche se titolare della nuda proprietà, dal momento che in questo caso non sorgono problemi in merito all’effettiva disponibilità della res: questo spiegherebbe il mancato ricono­scimento della qualità tanto all’usufruttuario quanto al creditore pignoratizio, che possedeva il bene, concesso a garanzia, sia pure soltanto ad interdicta. È riconosciuta, di contro, la qualità al concessionario dell’ager vectigalis, e ciò non in quanto questi sarebbe titolare di un diritto tanto ampio da confondersi con il dominium, se il concessionario stesso non fosse tenuto al pa­gamento del canone (vectigal)^[491], ma per effetto della disponibilità che il concessionario ha delle res immobiles e della conseguente sicurezza di garanzia derivante dalla sua residenza^[492].

Nel § 6, con riferimento all’ipotesi in cui il possessore di un fondo, sia risultato soccombente in un giudizio petitorio, il giurista si pone il quesito se a seguito della proposizione dell’appello egli possa continuare a essere considerato possessore ai fini dell’esenzione dalla cauzione: la risposta è in senso positivo, dal momento che l’appello, proposto e dichiarato ammissibile dal giudice a quo, avrebbe sospeso tutti gli effetti della decisione impugnata e, pertanto, l’appellante avrebbe conservato l’effettiva disponibilità del fondo^[493]. Il § 7 contiene, infine, l’affermazione che la qualità di possessore deve sussistere al momento della proposizione dell’appello, quando si richiede di prestare cauzione: di conseguenza, non è produttivo di conseguenze giuridiche il fatto che l’appellante, in un momento successivo all’impugnazione della sentenza di primo grado, abbia perduto la qualità di possessore o, al contrario, l’abbia acquistata: la qualità di possessore rileva solo al momento di prestazione della cautio, ai fini dell’esenzione.

Libro II

F 7 - D. 49.4.3

Il frammento, da porre, secondo la ricostruzione di Lenel, sotto il titolo de appellationibus re­cipiendis vel non^[494], attinente all’ammissibilità dell’appello, è dedicato all’esame dell’interferenza tra appellatio e consultatio principis^[495].

La fattispecie presa in considerazione dal giurista è chiara: l’organo giudicante, investito della causa, intendendo rivolgere al riguardo una consultatio all’imperatore^[496], aveva portato a cono­scenza della parte copia delle litterae contenenti la richiesta (exemplum litterarum)^[497]. Macro si pone il quesito se la parte, per la quale la risposta imperiale sia sfavorevole, possa proporre appello av­verso le litterae a lei precedentemente consegnate in copia, lamentando che nella consultatio sia stata sottoposta all’esame dell’imperatore una rappresentazione errata o falsa dei fatti^[498].

Il giurista sottolinea che, non avendo proposto appello al momento in cui era stato portato a sua conoscenza il contenuto della consultatio, la parte ne aveva confermato la veridicità, nĂ© le sarebbe stato consentito affermare che aveva subito l’esito della risposta imperiale^[499]. La soluzione prospettata da Macro implica la possibilità per le parti di proporre appello già contro la consultatio, introducendo in tal modo un giudizio limitato nell’oggetto e che determina, inevitabilmente, un allungamento dei tempi, prima di giungere alla decisione di merito della controversia^[500].

F. 8 - D. 49.5.6

Nel frammento, il secondo riportato sotto il titolo relativo all’ammissibilità dell’appello^[501], il giu­rista prende in considerazione la fattispecie in cui il giudice a quo non avesse ricevuto l’appello^[502]: in tal caso l’appellante poteva desistere, con conseguente esecuzione della decisione impu­gnata, oppure rivolgersi ad un organo giudicante superiore a quello che aveva respinto l’ap­pello. In questo caso, la parte soccombente non appellava la decisione di merito del primo giudice, i cui effetti rimanevano comunque sospesi, ma il provvedimento con cui si era di­chiarato di non doversi accogliere l’appello^[503].

L’impugnazione del provvedimento del giudice a quo, con cui si dichiarava di non recipere appellationem, determinava la sospensione dell’esecuzione della sentenza, avverso la quale la parte intendeva proporre appello^[504]: la regola, introdotta con provvedimenti della cancelleria imperiale (sacrae constitutiones), non era suscettibile di deroghe neanche nel caso in cui la de­cisione impugnata fosse stata favorevole al fisco^[505].

La seconda parte del frammento^[506] è dedicata agli adempimenti cui era tenuto il giu­dice a quo, nel caso in cui decidesse di non recipere appellationem: egli doveva, in forza di quanto stabilito da mandata imperiali^[507], rendere subito note in una relatio le ragioni del rifiuto (opinio), dandone comunicazione all’appellante mediante consegna di una copia (exemplum) della relatio stessa^[508], in modo che questi prendesse conoscenza dei motivi del rifiuto e li potesse eventualmente allegare al ricorso da proporre al giudice supe- riore^[509].

Nel caso in cui il giudice a quo non indicasse le ragioni del rifiuto, all’appellante non era preclusa, comunque, la possibilità di adire l’organo giudicante superiore, con eventuali san­zioni in danno del giudice a quo, in considerazione della sua condotta pregiudizievole per l’appellante^[510]: una conferma è in P.Oxy. XVII, 2130 (16 marzo 267 d.C.)^[511].

Sebbene nell’iter procedurale descritto nel frammento siano stati intravisti tratti ca­ratteristici del procedimento per relationem, in base al quale a partire dagli inizi del IV sec. d.C. l’imperatore, quale giudice d’appello, dopo l’invio dell’opinio iudicis e del libellus rei, si pronunciava sia sull’ammissibilità sia, in via definitiva, sul merito dell’appello^[512], ciò sem­bra da escludersi in considerazione del fatto che il giurista non fa esplicito riferimento ad una consultazione del principe, ma solo all’organo giudicante superiore che, competente a decidere sull’appello principale, avrebbe deciso anche sull’impugnazione relativa all’am­missibilità di quest’ultimo^[513]. Si può solo ritenere che - in considerazione dell’obbligo in capo al giudice a quo di esprimere immediatamente la propria opinio in una relatio, copia della quale doveva essere consegnata all’appellante affinchĂ© avesse contezza dei motivi del rifiuto - a partire dall’età severiana si possono trovare i prodromi del procedimento per relationem^[514].

L’obbligo di una congrua motivazione delle ragioni che avevano determinato il rifiuto dell’appello costituiva una garanzia di tutto il sistema, dal momento che mirava, da un lato, a ovviare ad eventuali abusi degli organi giudicanti, dall’altro, a facilitare la valutazione della fondatezza del ricorso dell’appellante avverso il provvedimento di rifiuto del giudice a quo^[515].

F 9 - D. 49.8.1

Il frammento, il primo tra quelli collocati da Lenel sotto il titolo ‘quando appellare non necesse est'^[516], relativo alle fattispecie in cui non è necessario proporre appello, si apre con l’espressione illud meminerimus^[517], e introduce l’ipotesi di un giudizio pertinente all’accertamento dell’esi­stenza o meno di una sentenza^[518]: se il giudice abbia dichiarato che non vi è stato giudizio, anche se si è giudicato, si rescinde se non sia stato proposto appello^[519]. L’affermazione del giu­rista presuppone la nozione di appello quale rimedio contro una sentenza formalmente va­lida: l’inesistenza giuridica di una sentenza poteva essere eccepita senza la necessità di proporre un’impugnazione^[520].

Una volta richiamato il principio generale, in forza del quale non è necessario proporre appello avverso una sentenza inesistente, Macro prende in esame alcune fattispecie, che ri­tiene analoghe a quella dell’inesistenza^[521]. Nel § 1 viene esaminato il caso in cui sia stato com­messo nella sentenza un errore di calcolo^[522]: la presenza dell’espressioni ‘ita pronuntiaverit’ e ‘cum constet’ induce a pensare che il giurista richiami il disposto di una sentenza piuttosto che una propria opinio^[523]. Al riguardo egli introduce una distinzione tra l’errore di calcolo arit­metico, di natura materiale e, in quanto tale, suscettibile di correzione, dal momento che esso è intrinsecamente e manifestamente scorretto^[524], e l’errore derivante da un convinci­mento da parte del giudice, che avrebbe reso necessario proporre appello: così, per la con­vinzione della sussistenza di un ulteriore debito per altro titolo.

Al § 2, dopo aver affermato egualmente che l’appello non è necessario nel caso in cui un or­gano giudicante^[525] abbia pronunciato in contrasto con quanto disposto dalle costituzioni impe­riali^[526], il giurista precisa che la contrarietà di una sentenza sussiste nel caso di errore sulla norma (contra ius constitutionis), non di errore relativo al diritto del litigante (ius litigatoris)^[527]: solo nel primo caso la sentenza è invalida senza appello, nel secondo caso, essendo valida e produttiva di effetti, contro di essa è necessario proporre l’impugnazione^[528]. Per meglio esplicitare il prin­cipio, viene fatto riferimento alla disciplina delle excusationes dai munera e dalla tutela^[529]: mentre viene dichiarata invalida la sentenza^[530], che è stata pronunciata senza ammettere causae excusa­tionum previste dalle costituzioni imperiali, deve essere impugnata, invece, quella in cui sono state dichiarate insufficienti le prove presentate da colui che ha richiesto l’esenzione^[531]. Ai fini dell’individuazione della nullità di una sentenza assumerebbe rilevanza, pertanto, l’appa­rato motivazionale della stessa, dal momento che esso può evidenziare eventuali motivi d’invalidità^[532]. Solo in tal modo, infatti, si potrebbe rilevare l’invalidità di una decisione giudiziale, a fondamento della quale fosse un principio inconciliabile con le norme vi­genti^[533].

Al § 3 viene affermata, mediante il richiamo all’orientamento seguito dalla cancelleria im­periale, l’invalidità della sentenza di condanna nel caso di mancata o irregolare chiamata in giudizio della parte. Infatti, se l’ordine di comparizione emesso dall’organo giudicante (edic­tum peremptorium)^[534] non sia stato emanato o reso noto alla parte assente, la sentenza non produrrebbe effetto, con la conseguenza che non è necessario proporre appello avverso quest’ultima^[535]. Nella riflessione del giurista, dunque, colui che non aveva avuto notizia del processo, perchĂ© l’'edictum peremptorium non era stato pubblicato o non era stata data adeguata pubblicità, non era considerato contumace ma assente^[536]. Si registra, pertanto, anche con ri­guardo alla problematica dell’absentia, una posizione diversa rispetto a quella di Ulpiano^[537]. Quest’ultimo riteneva, infatti, che nel caso di assenza della parte avverso la sentenza potesse essere concesso il rimedio dell’appello, computando il biduum o il triduum dal momento del­l’effettiva conoscenza della sentenza di condanna^[538]: Macro opta, invece, per l’inefficacia della sentenza, principio questo che verrà recepito in maniera stabile dalla cancelleria imperiale a partire da Diocleziano^[539].

Il frammento si chiude, al § 4, con la discussione delle problematiche connesse con la fat­tispecie in cui reciproche pretese creditorie, presentate davanti allo stesso organo giudicante, siano state decise da due sentenze in tempi differenti^[540]. A differenza dei §§ 1-3, il discorso non è introdotto dall’avverbio item, dal momento che la non obbligatorietà dell’appello è frutto di un’interpretazione del giurista, dedotta dalle costituzioni imperiali che vietavano l’esecuzione del primo giudicato precedentemente alla pronuncia anche in merito all’altra domanda: la non appellabilità non deriverebbe, come nei casi già menzionati, da vizio, for­male o sostanziale, tale da determinare l’inefficacia della sentenza.

Il primo tema da prendere in esame riguarda l’individuazione della procedura cui Macro fa riferimento: in un primo momento, si è ritenuto che egli si riferisse alla procedura for­mulare e che proprio i provvedimenti imperiali qui menzionati (sacrae constitutiones) costi­tuissero il nesso tra un rescritto di Marco Aurelio^[541] e il regime della compensazione, in quanto, sospendendosi l’esecuzione della prima sentenza in attesa della seconda, si sareb­bero contrapposte due actiones iudicati^[542]. Si è poi sostenuto che la compensazione nell’actio iudicati trovasse applicazione solo nella procedura extra ordinem, altrimenti non si spieghe­rebbe la sospensione dell’esecuzione della sentenza disposta dalle sacrae constitutiones, nel caso di reciproche petitiones^[543]. In realtà, proprio il riferimento alle sacrae constitutiones do­vrebbe portare ad essere meno drastici nelle conclusioni e ammettere che il giurista potesse riferirsi anche alla procedura formulare. I provvedimenti imperiali richiamati non preve­devano, infatti, che il giudice - come si è ritenuto^[544] - dovesse porre in essere la compen­sazione e che, in difetto, si sarebbe potuto proporre appello, previsioni queste che avreb­bero condotto la fattispecie esaminata da Macro al di fuori dell'ordo: essi si limitavano, in­vece, a sospendere l’actio iudicati della prima sentenza in attesa della pronuncia in merito alla richiesta dell’altra parte, senza introdurre modifiche al procedimento, che si concludeva con due distinte sentenze, e che poteva essersi celebrato anche secondo la rigorosa osser­vanza delle norme dell’ordo^[545].

Quanto alla problematica dell’appello, il giurista non riteneva necessaria l’impugnazione della prima sentenza, perchĂ© l’orientamento della cancelleria imperiale era nel senso della sospensione della sua esecuzione, fino a quando il giudice non si fosse pronunciato anche in merito alla seconda pretesa. Ne consegue che Macro escludeva la necessità dell’appello solo in quest’ultima ipotesi, e non anche nei casi in cui sussistessero aliae causae appellatio­nis. Sotto questa prospettiva potrebbe essere letta l’affermazione finale, considerata quasi unanimemente interpolata^[546], sed magis est, ut appellatio interponatur. Se è pur vero che ri­sulta quanto mai singolare che Macro, dopo aver affermato che l’appello avverso la prima sentenza non fosse necessario, poi concludesse per consigliarlo, non si può escludere che l’affermazione fosse originariamente posta a conclusione di un più ampio e articolato di­scorso relativo al caso in cui sussistessero aliae causae appellationis rispetto alla prima sen­tenza: in tal caso, proprio in considerazione di esse, Macro avrebbe consigliato di proporre appello^[547].

F 10 - D. 4.1.8

Nel passo, dai compilatori collocato nei Digesta al di fuori del libro quarantanovesimo^[548], Macro affronta, come nel successivo frammento (D. 49.1.9), alcune problematiche connesse con il rapporto tra appellatio e in integrum restitutio.

Sebbene a partire dal principato di Adriano si registri un orientamento della cancelleria imperiale volto all’introduzione di termini inderogabili per la proposizione dell’appello^[549], il principio di inderogabilità subisce, verosimilmente a partire dall’età severiana, un’attenua­zione: viene, infatti, prevista una riapertura sia a favore dei minori di venticinque anni - anche se rappresentati in giudizio da un tutore o da un curatore^[550] - in considerazione del­l’età^[551], sia degli assenti per motivi di pubblico interesse (rei publicae causa)^[552], che siano stati rappresentati in giudizio da un procurator il quale, una volta risultato soccombente, abbia omesso l’appello: in questi casi non è prevista l’ammissibilità dell’appello proposto fuori termine, ma l’adozione di un provvedimento per la riammissione nei termini o di annulla­mento della sentenza^[553].

Macro introduce una distinzione tra minori di venticinque anni e assenti rei publicae causa: ai primi è riconosciuta sia la restitutio del ius appellandi, cioè la riammissione nei termini per la proposizione dell’appello, sia la restitutio contra sententiam^[554], la possibiltà di ottenere l’an­nullamento diretto degli effetti di una sentenza^[555]. Macro evidenzia che, in base ad una prassi consolidata (subveniri solet), è eccessivo concedere all’assente la possibilità di ottenere l’an­nullamento diretto della sentenza, dal momento che quest’ultimo è stato assistito da un pro­curatore nel giudizio di prima istanza: ciò comporta riconoscere la restitutio contra sententiam come rimedio di maggiore impatto rispetto alla restitutio del ius appellandi^[556].

F 11 - D. 49.1.9

Viene affermato il principio, introdotto mediante interventi della cancelleria imperiale^[557], in forza del quale tanto a favore del pupillo quanto di una comunità cittadina^[558] era esclusa la concessione dell’in integrum restitutio nei giudizi di libertà, in cui essi fossero risultati soccom­benti.

Le ragioni del divieto di concessione dell’in integrum restitutio avverso una decisione sfa­vorevole in materia di libertà e della conseguente necessità di proporre appello non andreb­bero ricercate, però, nella tendenza, propria sia della riflessione giurisprudenziale^[559] sia dell’attività normativa imperiale^[560], volta a evitare l'uso della restitutio in luogo dell’appello. Il divieto risponderebbe, infatti, a specifiche esigenze delle causae libertatis, indipendentemente dalla possibilità di proporre appello^[561].

Una conferma in tal senso si potrebbe scorgere in due costituzioni degli inzi di IV sec. d.C., in cui, pur essendo indubbio il rapporto tra necessità dell’appello e divieto di in integrum restitutio adversus libertatem, il fine perseguito dalla cancelleria imperiale non sarebbe stato quello di reprimere usi impropri dello strumento restitutorio, quanto piuttosto di garantire l’applicazione della specifica disciplina delle causae libertatis^[562].

F. 12 - D. 42.1.63

In apertura del frammento, in cui viene affrontata la problematica, assai complessa, dei limiti soggettivi del giudicato, è affermato il principio, ormai consolidato a livello di legislazione imperiale^[563], in forza del quale la sentenza non produce effetti pregiudizievoli nei confronti dei terzi^[564].

Affermato il principio, il giurista avverte, però, la necessità di introdurre una precisazione che ne circoscrive l’ambito: la sentenza può, infatti, produrre effetti nei confronti dei terzi che sono a conoscenza del procedimento, mentre può non arrecare nessuna conseguenza per i suoi destinatari. L’intero passaggio, da nam a nocet, presenta, però, problemi testuali, che hanno dato luogo, sin dall’età intermedia, ad un nutrito dibattito, e sono stati infine og­getto di approfondita discussione da parte di Betti^[565]. In primo luogo, è dato risalto alle diffi­coltà prodotte dalla congiunzione etiam prima di scientibus, dal momento che il testo tradito sembrerebbe affermare che la sentenza produrrebbe effetti nei confronti dei terzi soprattutto nel caso in cui ignorassero la pendenza di una lite. Si giungerebbe, pertanto, alla conseguenza paradossale che la conoscenza del giudizio non sarebbe la causa determinante ai fini dell’effi­cacia della sentenza nei confronti dei terzi, ma potrebbe apparire come circostanza idonea a escludere i terzi dagli effetti della stessa^[566]. In considerazione del fatto che l’intero passaggio appare corrotto non a seguito di interpolazione ma per errore da parte del copista^[567], Betti suggeriva di leggere aliis quibusdam etiamsi contro, ipsos iudicatum sit, nihil nocet, quibusdam vero scientibus obest^[568].

Accettare la ricostruzione proposta da Betti comporta che il principio dell’irrilevanza giu­ridica della sentenza spiega i propri effetti solo nei confronti di chi sia stato estraneo sia al rapporto processuale sia al rapporto sostanziale: effetti possono prodursi solo rispetto a chi, sebbene estraneo al rapporto processuale, non lo sia in relazione al rapporto sostanziale de­dotto in giudizio. Il passo di Macro sarebbe finalizzato proprio ad evidenziare quali fossero i presupposti per estendere nei confronti di terzi una sentenza inter alios. A tal riguardo assume rilevanza il fatto che il terzo sia a conoscenza (sciens) della lite in corso: gli effetti della sentenza si producono nei confronti di chi, consapevole (sciens) del giudizio, abbia mantenuto un at­teggiamento passivo^[569].

Dopo aver introdotto l’eccezione al principio dell’irrilevanza della sentenza nei confronti dei terzi, Macro avverte la necessità di precisare due casi in cui la consapevolezza di un giu­dizio in corso non produce effetti pregiudizievoli nei confronti di terzi: in primo luogo, se uno dei due coeredi di un debitore viene condannato per la parte che a lui spetta, l’altro con­serva immutato il diritto alla difesa, pur essendo a conoscenza che si è agito nei confronti del suo coerede^[570]; in secondo luogo, viene prospettata la fattispecie in cui due pretendenti alla titolarità di una stessa res posseduta da altri, se l’uno, una volta risultato soccombente, presta acquiescenza alla decisone^[571], non si pregiudica la pretesa dell’altro, come risulta sta­bilito dalla cancelleria imperiale^[572].

Di contro, prosegue il giurista, se coloro che sono titolari del rapporto sostanziale e, in quanto tali, legittimati ad esercitare un’azione o a sollevare un’eccezione, assumono un atteg- giamento passivo, essi sono soggetti agli effetti pregiudizievoli della sentenza pronunciata tra terzi^[573]. Questo è, in primo luogo, il caso in cui il creditore pignoratizio abbia consentito che il debitore, erroneamente ritenuto ancora possessore della cosa pignorata, sia convenuto da un terzo in un giudizio di rivendica, abbia sostenuto la lite, senza sollevare l’eccezione di difetto di legittimazione passiva, e infine sia risultato soccombente^[574]. In secondo luogo, viene considerata la fattispecie in cui il marito abbia tollerato che colui che ha costituito la dote (suocero o mo­glie)^[575], venga convenuto in un giudizio di rivendica da un terzo, abbia sostenuto la lite, senza eccepire il difetto di legittimazione passiva, e infine sia risultato soccombente^[576]. La terza fatti­specie prospettata è quella in cui, a seguito di una vendita, il compratore, il quale ha conseguito il possesso della res empta, abbia tollerato che il venditore venga convenuto in un giudizio di ri­vendica da un terzo, che lo ha ritenuto ancora nella disposinibilità della res, abbia sostenuto la causa, senza eccepire il difetto di legittimazione passiva, e infine sia risultato soccombente^[577].

Vengono, poi, precisate le ragioni in base alle quali la consapevolezza della pendenza di un giudizio nuoccia ad alcuni, mentre ai soggetti menzionati (superioribus) non produce ef­fetto pregiudizievole. Al riguardo Macro distingue la posizione del coerede, che non può im­pedire che l’altro coerede agisca in giudizio, da quella dell’attuale proprietario, il quale consente, che in sua vece sia convenuto il precedente titolare: in quest’ultimo caso il principio dell’irrilevanza della sentenza nei confronti dei terzi non trova applicazione, dal momento che si ritiene che il titolare del rapporto sostanziale dedotto in giudizio, non avendo impedito che il dante causa venisse convenuto in sua vece, abbia di fatto partecipato al giudizio^[578].

A confronto, il giurista richiama la distinzione tra l’ipotesi di un soggetto che, pretendendo a torto di essere dominus di uno schiavo o di un liberto altrui, esercita nei suoi confronti un’azione di accertamento di schiavitù o di patronato, e il reale patrono interviene a sostegno del proprio li­berto^[579], dall’ipotesi in cui due soggetti rivendichino lo stesso bene: mentre la soccombenza dello schiavo o del liberto produce effetti nei confronti del patrono interveniente, l’eventuale soccom­benza di uno dei pretendenti non produce, invece, nessun effetto nei confronti dell’altro, sia perchĂ© il diritto per cui l’uno agisce non deriva da quello dell’altro, sia perchĂ© un pretendente, al pari di un coerede, non può impedire l’azione dell’altro. Il patrono, pur non potendo impedire al liberto di difendersi, nel caso in cui questi sia convenuto in merito allo status libertatis, ha la facoltà di sostenere ragioni di quest’ultimo quando esse coincidano con le proprie. Macro introdurrebbe, pertanto, ai fini dell’estensione della cosa giudicata inter alios, un’analogia tra l’ipotesi del patrono che interviene con quella di colui che consente che altri sostenga la causa in sua vece^[580].

F 13 - D. 49.9.2

Nel passo, tratto dalla parte dell’opera relativa allo svolgimento del giudizio^[581], viene esami­nata la fattispecie in cui in luogo dell’assente, che abbia già condotto il giudizio di primo grado^[582], abbia proposto appello il procuratore. Successivamente questi avrebbe reso i conti, cessando dal suo ufficio: la rinuncia non produce effetti sul processo d’appello, da lui ormai instaurato e rispetto al quale egli rimane responsabile: l’atto di rendere i conti, con la conse­guente rinuncia all’ufficio di procurator, rileva solo relativamente ai rapporti interni tra il ti­tolare del rapporto sostanziale, dedotto in giudizio, e il procurator^[583].

Il giurista sollevava il quesito se il dominus litis^[584], essendo il procurator cessato dal suo uffi­cio, potesse intervenire per proseguire personalmente il giudizio, in analogia a quanto pre­visto per l’adolescente: il dubbio sorgeva, evidentemente, dalla considerazione che la sentenza in nessun caso avrebbe prodotto effetti nei confronti del titolare del rapporto controverso, se quest’ultimo non avesse ratificato l’operato del procurator^[585].

Le ragioni del dubbio dovevano essere formulate in maniera esplicita nel testo originale, che si presentava più articolato, come suggerisce la congiunzione avversativa tamen, dopo videamus. Nel testo tradito sarebbe stato soppresso, pertanto, l’intero passaggio in cui si sa­rebbe dato risalto alla differenza tra la posizione del dominus del procurator absentis e quella di un adolescente la cui causa fosse stata difesa dal curatore: l’assimilazione avrebbe, infatti, in­dotto a dare una soluzione negativa al quesito. Macro valuta, invece, preferibile (magis tamen observatur) quella positiva, probabilmente ispirata da considerazione di mera opportunità^[586].

F. 14 - D. 49.13.1

Il frammento, collocato secondo la ricostruzione di Lenel sotto la rubrica ‘si pendente appel­latione mors intervenerit’^[587] e tratto, probabilmente, dalla parte dell’opera relativa alle cause estintive del giudizio, si apre con l’affermazione che la morte dell’appellante, in assenza di eredi, per qualunque genere di crimine sia instaurato il giudizio, determina l’estinzione del- l’appello^[588]. Nel caso in cui vi sia un erede e non sussiste l’interesse di altri, è a lui rimessa la facoltà di proseguire o meno nell’appello. Nell’ipotesi opposta, se sussiste l’interesse del fisco o di altri, l’erede è tenuto a proseguire nel giudizio: in realtà, l’inciso heres causas appellationis reddere necesse habet non deve essere inteso nel senso che l’erede deve essere costretto a pro­seguire nel giudizio contro la sua volontà, ma che solo l’appello, in caso di esito favorevole, gli consente di sottrarsi alle conseguenze patrimoniali di una condanna^[589]. Ciò risulta con­fermato dall'affermazione successiva: se una sentenza di condanna non contempla conse­guenze patrimoniali, come la confisca dei beni del reo defunto con conseguente vendita for­zata degli stessi, viene meno l'interesse di tutti i soggetti a proseguire nell'appello.

Nel caso contrario, in cui cioè la sentenza di condanna oltre alla sanzione personale (rele­gatio o deportatio in insulam, damnatio in metallum^[590]) preveda la confisca e vendita forzata dei beni del reo, nonostante la morte abbia estinto il reato, in conformità a quanto risposto dal­l'imperatore Alessandro Severo al miles Pletorio^[591], l'erede dovrebbe proseguire il giudizio di appello al fine di dimostrare l'iniquità della sentenza^[592].

Nel § 1 viene esaminata, la fattispecie in cui il tutore sia deceduto in pendenza di un giu­dizio d'appello relativo ad un negozio del pupillo. Al riguardo Macro richiama, in primo luogo, il principio seguito fino alla fine II sec. d.C.: nonostante l'erede del tutore abbia pre­sentato i rendiconti sull'esercizio della tutela, è previsto a suo carico l'obbligo di proseguire nel giudizio di appello già avviato dal defunto. Il giurista ricorda, però, che Settimio Severo e Caracalla hanno introdotto con un rescritto^[593] il principio opposto e deciso che a seguito della presentazione dei rendiconti l'erede del tutore non deve essere costretto a proseguire nel giudizio di appello^[594].