Introduzione
A partire dal principato di Augusto la procedura formulare come quella dei iudicia publica risentono dell’affermarsi di nuove modalità procedurali extra ordinem[178], indotte dal consolidarsi dei poteri del principe, anche nell’attività giudiziaria, o dal loro esercizio attraverso mandatari.
Muta, pertanto, la posizione dei soggetti rispetto alle istituzioni alle quali è demandata l’amministrazione della giustizia[179].L’appello, finalizzato alla revisione della sentenza, si afferma in questo contesto[180]. La nuova organizzazione giudiziaria muta il carattere formale della sentenza, non più atto di un iudex privatus ma di un funzionario, inserito in un ordine gerarchico normativamente disciplinato. Si giunge, pertanto, ad introdurre la possibilità del riesame da parte di organi giudicanti gerarchicamente superiori e, in ultima istanza, da parte del principe[181]. L’appello nel corso del tempo viene ad assicurare la possibilità del riesame di una pronuncia giudiziale limitata non solo alle sole ipotesi di una sua inesistenza giuridica, ma anche a tutte quelle in cui sussiste un interesse ad una nuova cognizione da parte di un organo gerarchicamente superiore: la causa viene devoluta a quest’ultimo, il quale non si limita a confermare o riformare la sentenza precedente, ma ne pronuncia una nuova[182].
L’appello non presenta, pertanto, nessun rapporto di continuità con precedenti di età repubblicana (come l’appellatio tribunorum o la provocatio ad populum), ma va inquadrato nel contesto istituzionale del principato[183]. In passato si è ritenuto che il fondamento costituzionale dell’appello andasse ricercato in una “filiazione storica” dalla tribuniciapotestas[184] [185], o che la sua origine dovesse essere ricondotta a un atto legislativo: quello mediante il quale si conferirono i poteri ad Ottaviano nel 30 a.C., o le leges luliae iudiciorums, o, infine, una delle clausole della lex de imperio[186]. Il fondamento dell’appello al principe è il potere imperiale stesso, risultato della somma dei singoli poteri dei magistrati repubblicani, ma anche conseguenza del prestigio personale e politico (auctoritas) di Augusto e dei suoi immediati successori: l’origine storica dell’istituto si può ravvisare, pertanto, nella prassi stessa della cognitio extra ordinem, senza nessun rapporto di dipendenza da un provvedimento normativo[187]. Come la nuova procedura della cognitio è il risultato della prassi o di specifici interventi imperiali che ne disciplinano singoli aspetti procedurali, così deve essersi sviluppato l’appello, che successivamente conosce una progressiva regolamentazione[188]. Sin dal principato di Augusto sono ricordati casi di appello al principe o a suoi delegati[189]. Durante il principato di Nerone si avvertì la necessità di limitarne il numero mediante l’introduzione di una penalità a carico degli appellanti soccombenti[190]. Solo in età severiana, però, si afferma una visione unitaria della cognitio extra ordinem, e singole problematiche del processo cognitorio e l’istituto dell’appello, in particolare, diventano oggetto di specifico interesse da parte dei giuristi[191]. La prima opera a noi nota dedicata all’appello è il liber singularis de appellationibus di Paolo, composto tra la fine del II e gli inizi del III secolo d.C.[192] ; ne sono rimasti, oltre a una citazione di Macro in D. 49.4.2.3, solo due frammenti: D. 49.2.2 e D. 49.5.7[193]. Di quattro libri è costituito, invece, il de appellationibus di Ulpiano, scritto durante il principato di Caracalla (211-217 d.C.) o quello di Eliogabalo (218-222 d.C.)[194]; di esso ci sono giunti, tramite la tradizione dei Digesta, quattordici frammenti[195]. Di poco successivi all’opera ulpianea[196] sono i libri duo de appellationibus di Marciano[197], di cui sono rimasti solo quattro frammenti[198], due tratti dal I[199] e due dal II libro[200]. Al principato di Severo Alessandro va ricondotto, infine, il de appellationibus di Macro[201]; dei due libri sono conservati tredici frammenti[202], cinque tratti dal I e otto dal II libro[203]. Dal confronto dell’opera di Macro con quelle, precedenti, di Paolo e Ulpiano, si potrebbero cogliere aspetti della procedura di appello ancora problematici in età severiana. Per il rapporto tra l’opera di Macro e quella di Paolo, data l’esiguità dei frammenti di quest’ultima (come si è detto solo tre), non si può andare, però, molto oltre qualche suggestione: si può rilevare un’uniformità di vedute in materia di misure alternative all’appello, per la correzione della sentenza[204] e per l’inammissibilità dell’appello di atti immediatamente esecutivi[205], mentre diversa è la posizione sui termini per la proposizione dell’appello[206]. Per appellare erano previsti termini piuttosto brevi due giorni (biduum) o tre giorni (triduum) a seconda che si agisse per un proprio interesse (nostro nomine) o per un interesse altrui (alieno nomine)[207]: nel caso di appello proposto, in luogo di un condannato a morte in primo grado, da persona a lui vicina (necessarius), si discuteva se il termine potesse essere di tre giorni o dovesse essere di due. Paolo, sia pure dubitativamente, sembrerebbe optare per la prima soluzione[208], mentre Macro, invece, per il biduum, in considerazione dell’interesse invocato, che pone il necessarius appellante in posizione analoga a chi appella in propria causa[209]. Nella soluzione proposta da Macro si può scorgere l’orientamento più restrittivo della cancelleria, in cui il giurista potrebbe aver avuto un ruolo[210]. Più complesso e articolato risulta il rapporto tra l’opera di Macro e l’omonima opera ulpianea: si può ipotizzare infatti anche in questo caso una certa continuità con l’opera di Ulpiano[211], nel senso che Macro riesamina problematiche relative alla procedura d'appello alla luce del più recente orientamento della cancelleria imperiale, in modo da precisare aspetti procedurali già esaminati dal giurista di Tiro e da prenderne in considerazione di nuovi[212]. In questa prospettiva va letto il contrasto tra i due giuristi in materia di impugnazione della consultano[213] e in quella dei termini per la presentazione dell'appello da parte di persona diversa dal condannato a morte[214] [215]. Con riferimento alla prima, mentre Ulpiano, dopo aver richiamato un'epistula di Antonino Pio al κοινόν dei Traci, nel caso in cui nella consultatio al principe fossero rappresentati fatti non veritieri (si in consulendo mentitus est) esclude la possibilità di impugnare la consultatio, riconoscendo solo la facoltà di appellare dopo la risposta dell'imperatore, Macro riconosce alle parti la possibilità di proporre appello già contro la consultatio36. Con riferimento alla seconda problematica, in realtà la contrapposizione tra le due diverse posizioni non è esplicita: mentre in Macro che la persona diversa dal condannato deve appellare per conto di questi entro il biduum è affermato esplicitamente (D. 49.4.2.5), con la motivazione che proprio l'interesse di cui si chiede la tutela lo avvicina a colui che propone appello in propria causa, in Ulpiano il triduum si può solo desumere. Proprio il testo di Macro, infatti, richiamando la posizione in merito di Paolo ci consentirebbe di scorgere quella del giurista di Tiro: Paolo sembrerebbe sostenere, sia pure dubitativamente, l'interpretazione favorevole al triduum, che sarebbe stata di Ulpiano[216]. Ciò attesterebbe un percorso interpretativo che sarebbe stato avviato dalla posizione di Ulpiano favorevole al triduum, passato poi attaverso quella più dubbiosa di Paolo (ma sempre per il termine di tre giorni), e conclusosi, infine, con quella di Macro per il biduum, posizione che, come si è già visto, rispecchierebbe un più recente e restrittivo orientamento della cancelleria[217]. In Macro si può rilevare, pertanto, una costruzione ormai stabilizzata dell'istituto, soprattutto in considerazione della centralità at- tibuita alla problematica relativa alla necessità dell'appello, che alla luce della ricostruzione di Lenel costituisce la parte più consistente del II libro[218]. La problematica della legittimazione ad appellare viene affrontata da Macro già nel I libro (D. 49.1.4.2; D. 49.4.2.1), dove essa è posta in connessione con l’esistenza di un interesse a promuovere la riforma del giudicato[225] e, conseguentemente, riconosciuta a chi era stato parte (sia processuale sia sostanziale, o anche solo processuale) nel precedente giudizio[226]. Forse anche in questo caso si può ravvisare una continuità con il pensiero di Ulpiano: in particolare, con riferimento all’ipotesi in cui un terzo rivendichi la proprietà di beni pignorati, in quanto considerati del debitore. Colui che è chiamato ad eseguire la sentenza deve effettuare, infatti, una cognitio de proprietate e se la proprietà dei beni risulti spettante al terzo rivendicante, essi devono essere esclusi dalla procedura esecutiva, che, ove possibile, proseguirà per gli altri beni del debitore non oggetto di controversia[227]. Nonostante il rimedio offerto al terzo nel caso prospettato da Ulpiano, cioè l’opposizione alla sentenza, si distingua profondamente dall’appello, dal momento che non è finalizzato alla sua revisione, anzi presuppone una sentenza eseguibile, essendo ormai decorso il termine per l’appello, vi sono evidenti elementi di identità. L’appello del terzo, che può subire un pregiudizio di fatto dalla cosa giudicata inter alias, presenterebbe lo stesso carattere di non necessità che contraddistingue l’opposizione del terzo prospettata da Ulpiano[228].